¿Cuáles son los límites legales del branded content?

Ante la falta de una regulación específica en la materia, la Asociación Española de Branded Content (BCMA Spain) y el despacho de abogados ECIJA han elaborado la primera guía legal en español sobre branded content. La iniciativa, pionera en la industria, tiene como principal objetivo clarificar el marco legal de esta disciplina, facilitando pautas y directrices que otorguen seguridad jurídica en la creación, producción y difusión de los activos de comunicación enmarcados bajo el paraguas de esta disciplina.

A pesar de que cada vez más marcas producen y difunden activos de contenidos de marca en nuestro país -ha aumentado la inversión un 41% desde 2017 (Estudio Content Scope 2019)-, esta práctica tiene una compleja cabida en la regulación normativa actual, lo que genera una inseguridad jurídica en las marcas.

La tesis principal de esta Guía es que el branded content no encaja de manera natural en el marco regulatorio de la publicidad. Y es que -según la BCMA-, el branded content no es estrictamente un mensaje publicitario, pues «engloba a aquellos activos de comunicación producidos o coproducidos por una marca que, mediante formatos que cumplan un rol de entretenimiento, información y/o utilidad, tengan el fin de comunicar el propósito y los valores de la marca, conectando con una audiencia que, al encontrarlos relevantes, le dedican voluntariamente su tiempo de atención«. Algunos ejemplos de ello son El Gran Reto Solidario, promovido por el Comité de Emergencia; o Invisible Soledad, de la Fundación BBK.

Por tanto, no estamos ante otros formatos de comunicación comercial que sí están amparados por la legislación actual, como es, por ejemplo, el product placement, ya que en este caso la marca no participa en la producción del contenido, sino que se limita a insertar el producto. Ocurre algo similar con los patrocinios, que de igual forma son producidos por terceros y no por la marca directamente, como sí sucede con el contenido de marca. Tampoco se puede comparar completamente con la publicidad nativa o publirreportaje, ya que este tipo de contenido publicitario se inserta en medios de terceros adoptando su apariencia con la intención de resultar menos invasiva, pero sin dejar de ser un elemento ajeno a la generalidad del contenido publicado en ese medio.

Así pues, la Guía pone de manifiesto que no existe hasta el momento una definición normativa, jurisprudencial o al menos, doctrinal, en España sobre branded content.

El branded content no se enmarcaría en la Ley General de la Publicidad ni en la autorregulación que ejerce Autocontrol.

El documento de la BCMA sugiere que este tipo de contenidos de marca se alejan cada vez más de la estricta consideración publicitaria para ir adentrándose en el ámbito de la creación de contenidos. En ese sentido, la Guía precisa que la Ley General de la Publicidad no se aplicaría al branded content, siempre y cuando en este tipo de contenidos no se promocionen, de manera directa ni indirecta, los productos o servicios que comercializa de forma habitual la marca. Es decir, la clave es constatar si el branded content está impulsando la contratación de un producto o de un servicio, en cuyo caso sí resultarían de aplicación las normas en materia de publicidad. Esto no quiere decir que en el branded content no puedan aparecer los productos que comercializa la marca. Sí que pueden estar presente, pero cuando la marca lo incluya de manera orgánica en su propio contenido, con exposición temporal limitada y siempre que sea acorde con la finalidad que pretende transmitir el activo de branded content.

Del mismo modo que el branded content no encajaría en la Ley General de la Publicidad, tampoco lo haría estrictamente en la autorregulación publicitaria que ejerce Autocontrol, según expresa la Guía. Y es que esta entidad hace una labor de control de las «comunicaciones publicitarias», algo que, como se ha comentado, se aleja de la estrategia del branded content.

No obstante, el documento elaborado por la BCMA y ECIJA señala que, a la hora de elaborar y difundir un contenido de branded content, sí deben tenerse en cuenta principios publicitarios, como el de la autenticidad, que aboga por la transparencia en las comunicaciones que las marcas dirigen a los consumidores. Es decir, el receptor de un activo de branded content debe tener completamente claro que ese contenido ha sido producido por una marca determinada. Y esto debe hacerse identificando de forma precisa al inicio o en los créditos finales si es que es un contenido audiovisual; o la inclusión del logo si estamos ante un contenido digital.

Además, los productores del branded content -que son las marcas- también deben atender a la normativa que regula temáticas sensibles como el alcohol, el tabaco, el juego, los contenidos dirigidos a la infancia; a la Ley General de Comunicación Audiovisual o la Ley de la Propiedad Intelectual, entre otros muchos aspectos relacionados con la producción de contenidos de entretenimiento.